律師、司法官第一試　考古題與解析

(A)錯誤。締約一方為中央行政機關者，自願接受執行的約款應經其主管院、部或同等級機關認可；本件應經A部會認可，而非行政院。

(B)錯誤。行政契約的自願執行約款準用行政訴訟法的強制執行規定，不移送行政執行分署。

(C)正確。行政契約約定自願接受執行者，該契約即為執行名義；其強制執行準用行政訴訟法的規定，應向管轄的地方法院行政訴訟庭聲請。

(D)錯誤。執行程序中的不服，應循行政訴訟法所定的救濟途徑，非向A部會聲明異議。

(A)錯誤。行政契約得約定人民一方於未履行義務時給付違約金，並無禁止的明文。

(B)錯誤。違約金的約定並非須經上級機關事前同意的事項。

(C)正確。行政契約本法未規定者準用民法的相關規定；違約金的性質、酌減與計算，即得準用民法關於違約金的規定。

(D)錯誤。違約金所擔保的義務不以金錢給付為限，行為或不行為義務的違反同得約定。

(A)錯誤。共同違反行政法上義務以「故意」共同實施為限，過失參與者不適用該規定。

(B)正確。故意共同實施違反行政法上義務的行為者，依其行為情節的輕重分別處罰之，各人的罰鍰金額按其個別情節審酌。

(C)錯誤。因身分或其他特定關係成立的違反行為，無此身分或關係者仍處以通常的處罰，而非一律減免。

(D)錯誤。共同行為人係分別處罰，法律並未就罰鍰合計總額設有上限。

(A)正確。違法變更建築物使用與未辦理商業登記，係違反兩個不同行政法上義務之兩個行為，依行政罰法第25條應分別裁處。

(B)錯誤。想像競合從一重處斷係行政罰法第24條就「一行為」違反數個行政法上義務所設之規定，本件為數行為，不適用之。

(C)錯誤。行政罰法並無所謂不作為義務優先於作為義務之競合規則，本項推論欠缺法律依據。

(D)錯誤。行政罰之競合不以行為人之主要違法目的為判斷標準；本件既屬數行為，即應分別處罰。

(A)錯誤。行政程序法第131條第1項就請求權人為行政機關者定為5年、為人民者定為10年，並非一律5年。

(B)錯誤。同條第2項明定公法上請求權因時效完成而「當然消滅」，與民法採抗辯權發生主義者不同。

(C)錯誤。同條第3項規定時效因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷，並非無中斷之適用。

(D)正確。行政程序法第132條規定行政處分因撤銷、廢止或其他事由而溯及既往失效時，自該處分失效時起，已中斷之時效視為不中斷。

(A)錯誤。違反告知義務並非一律絕對排除，法律另設有審酌的空間。

(B)錯誤。此一「非出於惡意且出於自由意志」的例外，適用於警詢受拘提、逮捕之人的情形；甲是經通知自行到案，不在其列。

(C)錯誤。任意性只是自白得為證據的前提，並不當然使程序瑕疵所取得的自白具備證據能力。

(D)正確。甲並非受拘提或逮捕之人，其自白的證據能力回歸權衡法則，由法院審酌違背法定程序的情節、對被告權益的侵害與犯罪所生危害等，於人權保障與公共利益間權衡後認定。

(A)錯誤。為確保審判的公正外觀與預斷排除，辦理羈押審查的法官不得再辦理同一案件的審判事務。

(B)錯誤。羈押審查是就是否具備羈押原因與必要性所為的判斷，採自由證明即可，不要求嚴格證明。

(C)錯誤。除犯罪嫌疑重大與羈押原因外，尚須具備「非予羈押顯難進行追訴、審判或執行」的羈押必要性。

(D)正確。自逮捕時起至羈押前，被告的人身自由已受實際拘束，該期間得依法折抵裁判確定前的羈押日數。

(A)正確。司法警察並無逕行拘提的權限，經合法通知無正當理由不到場者，須「報請檢察官核發拘票」；通知書不生如傳票般記載「得命拘提」的效果。此為錯誤敘述。

(B)錯誤。本題要選敘述錯誤者。情況急迫而有必要時，得以電話或其他方式告知案由後請其到場。

(C)錯誤。本題要選敘述錯誤者。通知不具強制力，受通知人得自由決定是否到場及何時離去。

(D)錯誤。本題要選敘述錯誤者。開始詢問前仍應踐行罪名、緘默權、選任辯護人等告知義務。

(A)正確。參與人所爭執者為其財產應否沒收而非被告之罪責，故刑事訴訟法就參與沒收程序之證據調查，明文排除交互詰問相關規定之適用。

(B)錯誤。簡易程序不經通常審判之言詞辯論，協商程序則以當事人之合意為基礎，二者均與第三人參與沒收程序之設計不相容，本項敘述與現行規定不符。

(C)錯誤。檢察官於審理中始認應沒收第三人財產者，仍得以言詞或書面向法院聲請，並非以起訴時一併主張者為限。

(D)錯誤。參與人經合法傳喚或通知而無正當理由不到庭者，法院得不待其到庭陳述逕行判決。

(A)錯誤。刑事訴訟法第72條規定面告下次應到之日時處所並記明筆錄者，與已送達傳票有同一效力，甲無正當理由不到庭者法院得依法拘提。

(B)錯誤。當庭面告並記明筆錄已生合法傳喚之效力，無庸另行送達傳票。

(C)正確。本案為應科罰金之案件，甲既經合法傳喚而無正當理由不到庭，法院得依刑事訴訟法第306條不待其陳述逕行判決。

(D)錯誤。刑事訴訟法第306條之適用不因判決結果為有罪或無罪而異，應科罰金之案件均得為之。

(A)錯誤。乙提領存款用於清償繼承債務並保管餘額，並非以逃避債務為目的的隱匿遺產，尚不生喪失限定責任利益的效果。

(B)正確。繼承人未開具遺產清冊者，仍應按各債權人的債權數額比例，以遺產分別償還。遺產一百萬、債權合計一百二十萬，丙丁各應受償五十萬；乙逾比例給付丙六十萬，丁應受償而未受償的五十萬，乙應以自己財產負清償責任。

(C)錯誤。未陳報法院並不使繼承人得僅按剩餘遺產清償；其未依比例償還所生的不足額，仍應負責。

(D)錯誤。拋棄繼承須於知悉得繼承後的法定期間內為之，且乙已為繼承行為，此時不得再行拋棄。

(A)錯誤。丙並非甲的繼承人，亦非該請求權的權利人。

(B)錯誤。剩餘財產分配請求權專屬於配偶一身，丙無從主張。

(C)錯誤。金額的計算縱使正確，權利人仍不是丙。

(D)正確。剩餘財產差額的分配請求權具一身專屬性，不得讓與或繼承（已依契約承諾或已起訴者除外）；丙是乙婚前所生之子，既非甲的繼承人，亦不得繼承乙的該項請求權。

(A)錯誤。本題要選敘述錯誤者。家庭生活費用由夫妻依其經濟能力分擔，乙得請求分居期間的費用。

(B)錯誤。本題要選敘述錯誤者。憲法法庭已認唯一有責配偶一律不得請求離婚的限制違憲，甲仍有請求的可能。

(C)錯誤。本題要選敘述錯誤者。與配偶以外之人合意性交，屬法定的絕對裁判離婚事由。

(D)正確。贍養費的請求以「判決離婚」而無過失之一方陷於生活困難為要件；兩願離婚者不適用該規定。此為錯誤敘述。

(A)錯誤。丙為乙之繼父而屬丁之直系姻親，依民法第983條第1項第1款不得結婚，該婚姻並非有效。

(B)正確。甲收養乙後與丙結婚，丙即為乙之直系姻親；丁為乙之配偶，與丙間亦成立直系姻親關係。依民法第983條第1項第1款及第2項、第3項，該限制於姻親關係消滅及收養關係終止後仍適用，故丁與丙之結婚依民法第988條第2款為無效。

(C)錯誤。違反近親結婚限制者依民法第988條第2款為無效，並非效力未定。

(D)錯誤。違反民法第983條之結婚係無效而非得撤銷；得撤銷者為未達法定年齡、不能人道等情形。

(A)正確。甲之婚後財產為800萬元扣除繼承所得200萬元及婚前財產100萬元後之500萬元，再扣除對乙所負債務100萬元為400萬元；乙之婚後財產為現存200萬元加對甲之100萬元債權共300萬元，差額100萬元平均分配，乙得請求50萬元。

(B)錯誤。75萬元係未將乙對甲之100萬元債權列入乙之婚後財產所致之誤算。

(C)錯誤。100萬元為雙方剩餘財產之差額，尚須平均分配，非乙所得請求之全額。

(D)錯誤。150萬元係漏未扣除甲所負債務或誤算乙之婚後財產所得之數額。

(A)錯誤。出資於一共同事業是投資契約的核心要素之一。

(B)錯誤。出資人具有獲取利潤的期待，是判斷是否屬有價證券的要素之一。

(C)錯誤。利潤主要取決於發行人或第三人的努力，是核心的判斷標準。

(D)正確。認定標準著眼於投資的經濟實質（共同事業、獲利期待、依他人努力獲利），發行人是否另出具書面獲利保證並非判斷要件；若有保證反而不具投資風險的性質。

(A)錯誤。內線交易的犯罪所得不以實際賣出為必要，未賣出部分依擬制方式計算。

(B)錯誤。計算犯罪所得時，應扣除證券交易稅、證券商手續費等交易成本。

(C)正確。行為人買入後尚未賣出者，依大法庭見解採擬制所得法，以消息公開後十個營業日的收盤平均價與買入價的差額計算其犯罪所得。

(D)錯誤。擬制所得法以法定的計算方式一體適用，不再就其他影響股價的因素逐一扣除。

(A)錯誤。本項敘述正確：依證券交易法第14條之4，公司設置審計委員會者即不適用有關監察人之規定，無須再設監察人。

(B)錯誤。本項敘述正確：審計委員會得決議請經理人員、內部稽核人員、會計師、法律顧問或其他人員列席並提供必要資訊，惟討論及表決時應離席。

(C)正確。本項敘述有誤：審計委員會之召集應載明召集事由，於「七日前」通知各獨立董事成員，僅有緊急情事者不在此限，並非三日前。

(D)錯誤。本項敘述正確：證券交易法第14條之5規定如有正當理由致審計委員會無法召開時，應以全體董事三分之二以上同意行之，但年度財務報告事項仍應由獨立董事成員出具同意與否之意見。

(A)正確。以公開招募方式出售其所持有股票者，係有價證券之「持有人」，而非募集及發行有價證券之公司或募集有價證券之發起人，非證券交易法第5條之發行人。

(B)錯誤。募集設立之發起人為證券交易法第5條所明列之發行人，不問其為自然人或法人。

(C)錯誤。法人擔任募集設立之發起人者，同屬證券交易法第5條所稱募集有價證券之發起人。

(D)錯誤。辦理現金增資而募集發行股票之股份有限公司，正是證券交易法第5條所稱募集及發行有價證券之公司。

(A)錯誤。中籤通知書僅係公司通知申購人得認購之意思表示，非證券交易法第6條第2項所定之新股認購權利證書或價款繳納憑證，不視為有價證券。

(B)錯誤。公司法第267條規定新股認購權利除保留由員工承購者外，得與原股份分離而獨立轉讓，並無須俟原股東認購限期屆滿後始得轉讓之限制。

(C)正確。證券交易法第6條第2項明定新股認購權利證書、新股權利證書及各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。

(D)錯誤。證券交易法第5條所稱發行人為募集及發行有價證券之公司或募集有價證券之發起人；A公司為發行新股之公司即發行人，並非發起人。